作者按：隨著ICO的不斷花樣翻新，相關國家的監(jiān)管廣度和深度，所依據的政策和采取的措施都在紛紛升級，澳大利亞即是其中之一。就ICO而言，即
作者按：隨著ICO的不斷花樣翻新，相關國家的監(jiān)管廣度和深度，所依據的政策和采取的措施都在紛紛升級，澳大利亞即是其中之一。
就ICO而言，即使在不禁止ICO的國家和地區(qū)中，創(chuàng)新(夾雜著欺詐)與監(jiān)管的角力和對抗也從未停止過。隨著ICO的不斷花樣翻新，相關國家的監(jiān)管廣度和深度，所依據的政策和采取的措施都在紛紛升級。
6月，美國證監(jiān)會(SEC)與美國的即時通訊軟件公司Kik Interactive Inc.之間長達兩年多的交鋒白熱化，SEC對該公司正式提起訴訟，指控其在ICO中向美國投資者出售代幣時沒有按照美國證券法的要求對代幣的發(fā)行和出售進行登記。
5月底，因擔憂ICO中存在的欺詐等不合規(guī)行為，香港證監(jiān)會針對相關ICO發(fā)行人展開了新一輪的調查行動。
5月30日，澳大利亞證券投資委員會(ASIC)根據該國ICO的現狀及監(jiān)管經驗，第二次更新了其在2017年9月29日首次發(fā)布的、并在次年5月3日第一次更新的ICO監(jiān)管指引文件《信息表225》(Information Sheet 225)[1]。
市場已經對美國與香港ICO的監(jiān)管動態(tài)給予了廣泛關注。本文擬重點介紹澳大利亞新近更新的ICO監(jiān)管指引文件，并結合澳大利亞適用于ICO的主要規(guī)定(包括《澳大利亞公司法》(Corporations Act)、《澳大利亞證券投資委員會法案》(Australian Securities and Investments Commission Act)、《澳大利亞消費者法》(Australian Consumer Law)、《反洗錢和反恐怖主義融資法案2017年修正案》(Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Bill 2017)等)，觀察作為南半球最重要的國家之一澳大利亞對ICO的最新監(jiān)管態(tài)度及監(jiān)管趨勢，供有興趣了解澳大利亞ICO監(jiān)管政策的人士參考。
一、
1.重申并進一步明確ICO中發(fā)行的加密資產的類型及監(jiān)管要求
ASIC在更新的信息表中表明，加密資產包括加密貨幣(cryptocurrency)、代幣(token)、穩(wěn)定幣(stable coin)等。
更新的信息表基本沿用了該表最初發(fā)布時對ICO中發(fā)行的加密資產的定性和分類——要么為金融產品(financial product)、要么為非金融產品;其中金融產品分為投資管理計劃(Managed Investment Scheme/MIS)、證券、衍生品和非現金支付工具(non-cash payment/NCP)，區(qū)分的主要判斷因素在于相關加密資產所附帶的具體權利和特征(具體認定要素及主要監(jiān)管要求請見下表)。
| 金融產品的類型
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認定構成特定金融產品的要素
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所受主要規(guī)管 |
| MIS | (A) 投資者投入金錢或資產購買相關投資管理計劃的權益；
(B) 募集資金被集中投入或用于共同事業(yè)中，以產生財產收益；以及 (C) 投資者不參與管理日常經營，但可能享有投票權或類似權利
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Ø 如發(fā)行零售（retail）MIS，只能向零售投資人發(fā)行，通常需(a) 向ASIC注冊該管理投資計劃；
(b) 具有章程及合規(guī)計劃； (c) 取得澳大利亞金融服務許可證（Australian Financial Services License/AFS License）；并且 (d) 準備和發(fā)布產品披露聲明（PDS）；
Ø 如發(fā)行批發(fā)（wholesale）MIS，則只能向批發(fā)投資人發(fā)行，且需取得FAS License
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| 證券
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Ø 股份(share) - 發(fā)行的代幣所附帶的權利與公司股份所附帶的權利類似（如擁有公司所有權、投票權、參與利潤分配權等）；
Ø 期權(option) - 發(fā)行的代幣附帶有購買選擇權（即未來購買公司股份的權利）；或
Ø 債券 (debenture) - 發(fā)行的代幣附帶類似債券的權利
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通常需準備招股書，履行相關信息披露義務 |
| 衍生品
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發(fā)行的代幣定價基于其他因素（如其他金融產品的價格、基礎市場指數或資產價格）確定，且在某一時間或事件發(fā)生時需依照該代幣所附帶的權利或義務而被要求支付
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如投資人為零售投資人，發(fā)行人需準備PDS
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| NCP | (A)發(fā)行的代幣作為一種價值形式可向多個收款人支付；或
(B)可先以代幣進行支付、但在支付過程中將轉換為法幣完成支付
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發(fā)行人需取得AFS License |
ASIC在信息表中進一步指出，其他國家對代幣的分類并不必然對應和適用于澳大利亞的分類。澳大利亞對金融產品的定義外延比其他國家更為寬泛，比如某些代幣在某些國家可能被視作實用型代幣而不受監(jiān)管，但在澳大利亞可能會被視作金融產品而受到規(guī)管。
2.明確在ICO中需考慮的首要問題
ASIC在更新的信息表中提醒發(fā)行人在進行ICO之前，先考慮清楚三個問題：
(1)ICO中發(fā)行的加密資產是否是金融產品或涉及金融產品;
(2)如果發(fā)行人認為不構成金融產品，是否有足夠的理由可支持其結論;以及
(3)發(fā)行人未來是否能在各方面持續(xù)合規(guī)。
3.明確相關法規(guī)的適用主體
根據更新后的信息表及相關規(guī)定，在澳大利亞，幾乎所有加密貨幣行業(yè)的參與者都會受到該國法律的管轄，并且根據經營業(yè)務的不同類型可能需要獲得不同種類的牌照，如AFS License、澳大利亞市場許可(Australian Market License/ AM License)、清算結算設施許可(CS facility license)等(具體請見下表)。
| 市場主體 | 提供的主要產品或服務 | 所需主要證照或規(guī)管要求 |
| 加密資產發(fā)行人
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如發(fā)行的加密資產屬于金融產品
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視情形需要取得AFS License |
| 加密資產中介機構
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為屬于金融產品的加密資產提供咨詢、交易或其他中介服務
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AFS License |
| 礦工和交易處理者
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如涉及屬于金融產品的代幣的清算和結算 | 需適用清算和結算相關的規(guī)定
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| 交易所及交易平臺 | 如平臺處理的交易涉及屬于金融產品的加密資產 | AM License（獲得豁免的除外）
CS facility license （視清算及處理方式的不同可能需要獲得）
如支持法幣與數字貨幣的兌換業(yè)務，則交易所或交易平臺運營者需向澳大利亞交易報告和分析中心（AUSTRAC）登記注冊
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| 支付及商業(yè)服務提供者
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如支付服務涉及NCP | AFS License |
| 錢包提供商及托管服務提供者
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如在經營中存儲的代幣為金融產品 | 需獲得適當的存管授權 |
4.強調ICO不得存在誤導性或欺詐性行為
ASIC在更新的信息表中再次強調，無論ICO發(fā)行的代幣是金融產品還是非金融產品，均不得存在誤導性或欺詐性行為。
鑒于ICO中發(fā)行的代幣類型不同，適用的法規(guī)也有所區(qū)別：在ICO發(fā)行的代幣為金融產品的情況下，發(fā)行方應遵守《公司法》及2012年11月15日發(fā)布的《監(jiān)管指引234 金融產品和服務(包括信貸)的廣告：良好行為指引》(Regulatory Guide 234 Advertising Financial Products and Services (Including Credit): Good Practice Guidance)的規(guī)定;而在ICO發(fā)行的代幣為非金融產品的情況下，發(fā)行方應遵守《澳大利亞消費者法》中的規(guī)定。
如ICO發(fā)行人違反上述規(guī)定的， ASIC將有權聯合澳大利亞公平競爭消費者委員會(ACCC)共同對其追究相關責任。
二、
1.穩(wěn)定幣是一種加密資產
更新的信息表以列舉的方式將穩(wěn)定幣列入了加密資產的范圍，表明穩(wěn)定幣也是一種加密資產，可能與加密貨幣、代幣并列存在，而并非是加密貨幣或代幣中的一種;并且意味著與穩(wěn)定幣相關的活動也屬于受澳大利亞政府監(jiān)管的對象。
2. 澳大利亞對ICO中發(fā)行的代幣的分類有其獨特性
澳大利亞對ICO中發(fā)行的代幣的分類自成體系，與其他國家不完全相同，比如與美國相比：
(1)澳大利亞將代幣分成了金融產品和非金融產品兩大類，而美國分為實用型代幣和證券型代幣兩類。澳大利亞構成金融產品的代幣與美國的證券型代幣的內涵和外延并不一致，澳大利亞構成非金融產品的代幣與美國的實用型代幣之間也并不等同;
(2)澳大利亞對MIS定義中的相關要素與美國對投資合同(屬于美國法下的證券)的部分判斷標準(豪威測試)有一定的相似之處(如利用資金投資、投入共同事業(yè)以獲得收益)，但兩者并不等同。在澳大利亞構成MIS的，不等于在美國構成投資合同，反之亦然。
3.ICO中發(fā)行的同樣的代幣可能適用不同的監(jiān)管體系
由于各國對代幣的分類不一致，同樣的代幣，在不同國家所適用的監(jiān)管體系也可能有所不同。比如ICO中發(fā)行的一種代幣，在其他國家可能屬于功能型證券，不受監(jiān)管，而在澳大利亞可能構成金融產品，將受到嚴格監(jiān)管。
4.澳大利亞對ICO的監(jiān)管指引同樣適用于STO
在澳大利亞，STO中發(fā)行的代幣主要是MIS或公司股份，信息表也為STO的發(fā)行人發(fā)行該等類型的代幣所需履行的相關義務提供了指引，具體請參見本文第一部分表格中的小結。（作者：張凌）
關鍵詞： ASIC ICO監(jiān)管指引文件 加密資產
